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          工程墊資施工有哪些法律規定?

          發布時間:2020-09-03 14:55    閱讀:    作者:admin
            所謂"墊資施工承包"是指建設工程的發包方不用預付和按工程進度給付施工承包商工程款,而是作為施工承包商的建筑企業預先墊付一定數額的工程款,帶資施工到約定部分,再由發包方進行償付。
           
            就工程墊資而言,國家相關部委是明令禁止的,特別是政府投資項目中更是三令五申禁止墊資施工。
           
            1996年6月,建設部、原國家計委和財政部聯合頒布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》規定,建設方不得要求施工單位帶資承包、墊資施工;施工單位也不得以帶資承包作為手段承攬工程。
           
            2006年,建設部、國家發展和改革委員會、財政部、中國人民銀行聯合下發《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》【建市(2006)6號】,嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設。而最高院的態度則完全不同,其司法解釋明確墊資行為的合法性。
           
            《最高人民法院關于審理建設工程案件施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條規定:“當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支持,但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的,按照工程欠款處理。”
           
            作為房地產開發企業可否通過施工單位墊資方式進行融資?從法律上來說,房地產開發企業通過這種方式進行融資,實際上是民事法律行為,民事法律行為的基本原則是當事人意思自治,即西方傳統法律世界中的經典法諺“法無禁止即自由”。當然,這里的法是全國人大及其常委會制定的法律和國務院的行政法規。
           
            從目前的法律、行政法規層面看,對于墊資并沒有明確的禁止性規定,所以,從司法層面角度來說,其是參照法律、行政法規來判案的,在法律、行政法規無明確的禁止尾部下,不可能認定墊資行為違法,甚至無效。對于各部委的禁止性規定,實際上屬于廣義法律中的部門規章,按照合同法關于認定合同無效應以“法律、行政法規為準”的規定,最高院司法解釋認定墊資行為是有效行為,是合理合法的。
           
            有的開發商擔心,如果通過墊資方式進行融資,會不會面臨行政處罰甚至項目不能辦理竣工備案和房屋銷售中的其它行政審批,到目前為止,尚未遇到過因為墊資而導致行政處罰或影響房屋銷售的情況。原因有二:一是部門規章無權直接設定行政處罰條款,而按照法律、行政法規處理又沒有直接的依據;二是墊資是開發商與施工單位之間的民事行為,如果二者“相安無事”,行政主管部門很難直接進行行政處罰,不予辦理相關銷售審批備案等行為更無可能性。
           
            另外,在開發商與施工單位之間,還存在著一種工程貸資行為,一般指在項目正式施工前,施工單位借款給建設單位,用于工程施工之外進行支付土地出讓金或用于其它用途的行為。對于這種行為,一般按照企業間借貸處理。
           
            最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋
           
            中華人民共和國最高人民法院公告
           
            法釋〔2004〕14號
           
            《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已于2004年9月29日由最高人民法院審判委員會第1327次會議通過,現予公布,自2005年1月1日起施行。
           
            二○○四年十月二十五日
           
            根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定,結合民事審判實際,就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題,制定本解釋。
           
            第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定,認定無效:
           
           ?。ㄒ唬┏邪宋慈〉媒ㄖ┕て髽I資質或者超越資質等級的;
           
           ?。ǘ]有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;
           
           ?。ㄈ┙ㄔO工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
           
            第二條建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。
           
            第三條建設工程施工合同無效,且建設工程經竣工驗收不合格的,按照以下情形分別處理:
           
           ?。ㄒ唬┬迯秃蟮慕ㄔO工程經竣工驗收合格,發包人請求承包人承擔修復費用的,應予支持;
           
           ?。ǘ┬迯秃蟮慕ㄔO工程經竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。
           
            因建設工程不合格造成的損失,發包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任。
           
            第四條承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定,收繳當事人已經取得的非法所得。
           
            第五條承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同,在建設工程竣工前取得相應資質等級,當事人請求按照無效合同處理的,不予支持。
           
            第六條當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支持,但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。
           
            當事人對墊資沒有約定的,按照工程欠款處理。
           
            當事人對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息的,不予支持。
           
            第七條具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同,當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的,不予支持。
           
            第八條承包人具有下列情形之一,發包人請求解除建設工程施工合同的,應予支持:
           
           ?。ㄒ唬┟鞔_表示或者以行為表明不履行合同主要義務的;
           
           ?。ǘ┖贤s定的期限內沒有完工,且在發包人催告的合理期限內仍未完工的;
           
           ?。ㄈ┮呀浲瓿傻慕ㄔO工程質量不合格,并拒絕修復的;
           
           ?。ㄋ模⒊邪慕ㄔO工程非法轉包、違法分包的。
           
            第九條發包人具有下列情形之一,致使承包人無法施工,且在催告的合理期限內仍未履行相應義務,承包人請求解除建設工程施工合同的,應予支持:
           
           ?。ㄒ唬┪窗醇s定支付工程價款的;
           
           ?。ǘ┨峁┑闹饕ㄖ牧?、建筑構配件和設備不符合強制性標準的;
           
           ?。ㄈ┎宦男泻贤s定的協助義務的。
           
            第十條建設工程施工合同解除后,已經完成的建設工程質量合格的,發包人應當按照約定支付相應的工程價款;已經完成的建設工程質量不合格的,參照本解釋第三條規定處理。
           
            因一方違約導致合同解除的,違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。
           
            第十一條因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定,承包人拒絕修理、返工或者改建,發包人請求減少支付工程價款的,應予支持。
           
            第十二條發包人具有下列情形之一,造成建設工程質量缺陷,應當承擔過錯責任:
           
           ?。ㄒ唬┨峁┑脑O計有缺陷;
           
           ?。ǘ┨峁┗蛘咧付ㄙ徺I的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準;
           
           ?。ㄈ┲苯又付ǚ职朔职鼘I工程。
           
            承包人有過錯的,也應當承擔相應的過錯責任。
           
            第十三條建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用后,又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的,不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。
           
            第十四條當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的,按照以下情形分別處理:
           
           ?。ㄒ唬┙ㄔO工程經竣工驗收合格的,以竣工驗收合格之日為竣工日期;
           
           ?。ǘ┏邪艘呀浱峤豢⒐を炇請蟾?,發包人拖延驗收的,以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;
           
           ?。ㄈ┙ㄔO工程未經竣工驗收,發包人擅自使用的,以轉移占有建設工程之日為竣工日期。
           
            第十五條建設工程竣工前,當事人對工程質量發生爭議,工程質量經鑒定合格的,鑒定期間為順延工期期間。
           
            第十六條當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的,按照約定結算工程價款。
           
            因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化,當事人對該部分工程價款不能協商一致的,可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。
           
            建設工程施工合同有效,但建設工程經竣工驗收不合格的,工程價款結算參照本解釋第三條規定處理。
           
            第十七條當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。
           
            第十八條利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的,下列時間視為應付款時間:
           
           ?。ㄒ唬┙ㄔO工程已實際交付的,為交付之日;
           
           ?。ǘ┙ㄔO工程沒有交付的,為提交竣工結算文件之日;
           
           ?。ㄈ┙ㄔO工程未交付,工程價款也未結算的,為當事人起訴之日。
           
            第十九條當事人對工程量有爭議的,按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工,但未能提供簽證文件證明工程量發生的,可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。
           
            第二十條當事人約定,發包人收到竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,視為認可竣工結算文件的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,應予支持。
           
            第二十一條當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。
           
            第二十二條當事人約定按照固定價結算工程價款,一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的,不予支持。
           
            第二十三條當事人對部分案件事實有爭議的,僅對有爭議的事實進行鑒定,但爭議事實范圍不能確定,或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。
           
            第二十四條建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。
           
            第二十五條因建設工程質量發生爭議的,發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。
           
            第二十六條實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。
           
            實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
           
            第二十七條因保修人未及時履行保修義務,導致建筑物毀損或者造成人身、財產損害的,保修人應當承擔賠償責任。
           
            保修人與建筑物所有人或者發包人對建筑物毀損均有過錯的,各自承擔相應的責任。
           
            第二十八條本解釋自二○○五年一月一日起施行。
           
            施行后受理的第一審案件適用本解釋。
           
            施行前最高人民法院發布的司法解釋與本解釋相抵觸的,以本解釋為準。
           
            附件:
           
            對《最高院關于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》之釋義
           
            一、違法分包、非法轉包掛靠等造成合同無效時,工程價款的處理辦法
           
            1、如果建筑工程質量合格,可以參照合同約定的結算工程價款進行結算。
           
            2、如果建筑工程經竣工驗收不合格,分兩種情況處理:
           
           ?。?)可以修復的,修復后經竣工驗收合格,應由承包方承擔修復費用;
           
           ?。?)修復后不合格的,將不支付承包人的工程價款。
           
            3、如果發包人對建筑工程有過錯,也應承擔相應責任,如:提供設計不合理,提供或指定購買的材料不符合強制標準,直接指定分包人分包專業工程等。
           
            建議:
           
            1、對于建筑企業:
           
           ?。?)盡量避免違法分包、非法轉包掛靠給沒有資質的施工人;
           
           ?。?)施工中注意對施工設計方案、圖紙等材料的搜集、保存;
           
           ?。?)注意對對方提供的材料進行檢驗、材料保存;
           
           ?。?)注意及時進行發函簽證;
           
           ?。?)驗收不合格及時修復、修復后及時提交驗收材料;
           
           ?。?)如果發包人以合同無效為由拒絕支付工程款,應以該《解釋》為據,據理力爭。
           
            2、對發包人:
           
           ?。?)事前告知或在合同中約定不得違法承包、轉包、掛靠;
           
           ?。?)與設計單位訂立好合同、評估設計方案的合理性;
           
           ?。?)對由發包人提供的建筑材料進行進貨憑證的保存、事先的檢驗以及與承包人共同檢驗共同簽署合格證明等;
           
           ?。?)及時驗收。對于不合格能修復的,計算延誤工期,用以索賠,對于不能修復的,拒絕支付工程款。
           
            二、承包人非法轉包、違法分包或沒有資質的實際施工人借用資質簽訂的合同無效
           
            法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。這里的非法所得包括:掛靠費、轉包費、分包費、手續費、管理費、施工人的毛利等。
           
            三、關于建筑工程施工合同的效力問題
           
            《解釋》規定了五種無效的情形:
           
           ?。ㄒ唬┏邪宋慈〉觅Y質或超越資質等級;
           
           ?。ǘ]有資質而借用資質;
           
           ?。ㄈ┍仨氄袠硕凑袠嘶蛘袠藷o效的;
           
           ?。ㄋ模┓欠ㄞD包;
           
           ?。ㄎ澹┻`法分包。
           
            另外還有《民法通則》和《合同法》等基本法律規定的合同無效的情形。
           
            四、“陰陽合同”問題
           
            在建筑工程招標中,有的當事人為獲取不正當利益,在簽訂中標合同前后,往往就同一工程再簽訂一份或多份與中標合同的工程價款等主要內容不一致的合同?!督忉尅返?1條明確規定應當以“陽合同”及備案的中標合同作為結算的工程價款依據。因為法律、行政法規規定中標合同的變更須經過法定的程序。
           
            建議:
           
            1、對于發包人、承包人應避免簽訂“陰合同”,避免其無效,如簽訂了中標合同并備案后,出現了變更合同的法定事由,雙方協商一致后可以變更合同,但是合同變更的內容,應當及時到有關部門備案,如不備案,就不能作為結算依據。
           
            2、對于承包人來說,如果已簽訂了“陰陽合同”,就可以要求以陽合同約定的工程價款結算。這樣一項工程可能多得幾百萬到幾千萬的利潤。如發包人不同意,可以依據該《解釋》依法起訴。如果有類似案件已在訴訟階段,應考慮現在撤訴,待2005年1月1日后再起訴,因為該《解釋》自2005年1月1日起施行。
           
            五、發包人為拖欠工程價款而拖延結算審核,怎么辦?
           
            在現實中,工程經竣工驗收合格后,一般先由承包人提交竣工結算報告,由發包人審核。而有的發包人收到承包人提交的工程結算文件后遲遲不答復或者根本不答復,以達到拖欠或者不支付工程價款的目的。該《解釋》作了規定:當事人約定,發包人收到竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,視為認可竣工結算文件,按照約定處理,依據承包人提交的結算報告中的價款支付。這樣,可能得到高出合同價款的20%到40%的利潤。
           
            建議:
           
            1、對承包人來說應做好合同約定,講究訂立合同的技巧,對竣工結算問題細致約定。
           
            2、對于答復期限沒有約定的怎么辦?合同對答復期限沒有明確約定的,可以認定約定期限均為28天。但是這里要求承包人能夠拿出已提交竣工結算報告的證據為前提,所以對于承包人在收集保存證據方面提出了更高的要求。
           
            六、解除合同的條件
           
           ?。ㄒ唬┌l包人的解除權:承包人具有下列情形之一的,發包人請求解除合同的,給予支持:
           
            1、明確表示或以行為表明不履行合同主要義務的;
           
            2、未在合同約定的期限內完工,且在發包人催告的合理期限內仍未完工的;
           
            3、已經完成的工程質量不合格,并拒絕修復的;
           
            4、違法分包、非法轉包的。
           
            建議:
           
            1、承包人進度遲緩,發包人及時發函催告并給予合理期限;
           
            2、承包人以行為表明不履行合同主要義務的表現:
           
           ?。?)勞務人員、機械設備撤離工地;
           
           ?。?)經合理催告仍不開工等。還有承包人的行為表明其已無能力繼續履行合同義務的,如:承包人在其他工程中面臨索賠而可能破產的;承包人在本工程中拖欠材料價款額巨大,無法繼續施工的;承包人已無能力組織施工人員繼續施工等。出現以上現象,發包人應及時發函催告,通知承包人提供履行保證,如不能提供保證并繼續履約,將行使不安履行抗辯權解除合同。
           
            3、合同解除:由承包人就違約事由索賠損失。其損失包括:合同約定的遲延履行違約金,整個工程工期遲延的全部損失。
           
           ?。ǘ┏邪说慕獬龣啵喊l包人具有下列情形之一,致使承包人無法施工,且在催告的合理期限內仍未履行相應義務,承包人請求解除合同的,應予支持:
           
            1、未按約定支付價款;
           
            2、提供的主要建筑材料、建筑物配件和設備不符合強制性標準的;
           
            3、不履行合同約定和協助義務的。
           
            建議:
           
            1、這里的“催告”對承包人的法律素養提出了更高的要求。要以適當的方式和適當的時間執行,內容要恰當、到位、友好,并要注意保留證據。
           
            2、未按約定支付價款,包括不及時支付進度款,一旦發包人遲延支付進度款,承包人就應及時發函催告,并給予合理期限,如再次遲延支付,承包人就可解除合同,發包人違約,可以要求賠償損失,這里的損失包括整個工程的可得利潤,以及遲延支付工程款的利息、租賃機械、器具的費用,遣返勞務人員的費用,未使用的材料價款等。
           
            3、對發包人提供的建筑材料、建筑物配件和設備要及時檢驗、及時發函簽證。
           
            七、建筑施工合同排除了專屬管轄
           
            以前法律界對建筑施工合同的管轄理解不一,多理解為屬不動產糾紛、適用專屬管轄:即在不動產所在地管轄。這次的《解釋》規定,建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。
           
            建議:就承包人來說為排除地方主義保護,可以在合同中約定工程所在地以外的仲裁委員會仲裁作為爭議解決的方式,可以排除地方保護,以維護其合法權益。
           
            八、對工程實際竣工日期的爭議
           
            現實中發包人與承包人往往對實際竣工日期發生爭議。因為這牽涉到是否延誤工期,違約及賠償等現實利益?!督忉尅贩謩e進行了規定:
           
            1、經竣工驗收合格的,以竣工驗收合格之日為竣工日期;
           
            2、承包人提交竣工驗收報告,發包人拖延驗收的,以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;
           
            3、建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用的,以轉移占有建設工程之日為竣工日期。
           
            建議:
           
            1、承包人應保存提交驗收報告的證據,發包人應對承包人提交的驗收報告材料的完備性進行審查,如不全應及時發函告知。
           
            2、發包人不能擅自使用未經驗收的工程,如質量有問題可能得不到賠償。
           
            3、承包人應搜集并保存發包人已使用該建筑工程的證據,如開業典禮錄像、報紙開業啟示等。
           
            九、勞務分包于承包人有法律意義
           
            作為建筑企業,在實務中承包的風險較多,如工人的傷亡要承擔工傷賠償責任,工人的社會保險負擔等;如將勞務分包給有勞務作業資質的承包人,建筑企業就可免去以上風險和負擔,并可以就工程質量、工期等問題向勞務企業轉移風險?!督忉尅访鞔_了這種合同有效性,這將是今后建筑行業漸趨通行的做法。
           
            十、墊資合法化
           
            以往的實踐中,法院認為建設工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質為企業法人間違規拆借資金,這種行為違反了原國家計劃委員會、建設部和財政部聯合發布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規定,但對于是否應當認定墊資無效,卻有不同認識,大多認定無效。
           
            《解釋》規定當事人對墊資及其利息有約定,請求按照合同約定返還墊資及其利息的,應當予以支持。從而確立了墊資合同有效的處理原則。
           
            建議:
           
            1、發包人和承包人今后不必為墊資條款作掩飾,應就自愿原則,充分協商,合理簽訂合同。
           
            2、對于墊資利息應有約定,該《解釋》規定當事人對墊資利息計算標準的約定不能超過國家法定基準利率,如超出,對超出部分無效。然而2004年10月28日國家上調貸款利率,并規定貸款利率不設上下限?!督忉尅匪诘某^部分不予保護的規定,是對這種國家調息沒有預見性的。自2004年10月28日后,合同約定過高的利息也應支持。
           
            3、隨著建筑市場的激烈競爭,建筑企業被要求墊資的情況越來越多,建筑企業應充分考慮自己的實力,避免盲目承諾墊資,如墊資不到位,就造成違約,將賠償發包人的損失。訂立合同應就墊資比例、進度款支付、違約責任詳細斟酌,仔細簽訂。
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          鄭經理
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